تاريخ : شنبه بیستم فروردین 1390 | 13:56 | نویسنده : حمید غلامی

فصل ششم -علل موجه جرم

کلیات :

ما در ارکان جرم به شخصیت مجرم کاری نداریم بلکه به انسان بودن او اکتفا می کنیم. وقتی جرم واقع می شود گاه وقایعی اتفاق می افتد که بر ساختارجرم تاثیر گذار می شود.براي  مثال وصف مجرمانه را ازعمل بگیرد یا زایل کند که اصطلاحا «علل موجه جرم» نامیده می شود. توجیه کننده یعنی باید چیز نا موجهي  باشد که این علل آنرا توجیه کند آن چیز ناموجه همان جرم است واین علت ها آنرا موجه می کند. در حقوق جزا منظور از علل موجه علل واسبابی است  که وصف مجرمانه را از عمل می گیرند وعمل را مباح می کند. پس اثر علل موجه بررکن قانونی تاثیر می گذارد  زیرا قانون گفته عملی جرم است. اختیار قانونگذار در این است که عملی جرم است یا نیست اما نمی تواند بگوید این عمل را جرم نمی دانم.

اثر علل موجه:

هرکس جرم را در رابطه بایکی از علل موجه انجام دهد مرتکب هیچ گونه مسئولیت قانونی نخواهد داشت بخاطر چراهای تکنیکی حقوقی، اگر جرم عبارت است از جمع سه رکن قانونی نباشد با دورکن جرم محقق نمی شود، چراهای فلسفی به علت وحکمت باز می گردد.

وقتی علل موجه رکن قانونی را زایل کرد دیگر جرم محقق نمی شود.چون وصف مجرمانه رازایل می کند.

آثار علل موجه که موجب زوال وصف مجرمانه می شود.

شخص هیچ مسئولیت کیفری یا مدنی ندارد در مقابل عمل مباح مسئول نیست.

علل موجه :

1-دفاع مشروع 2-اجازه قانون3حکم قانون 4-امرآمرقانونی

این موارد در تمام حالات علل موجه اند اما بخاطر غیر قابل پیش بینی بودن روابط گاه به صورت استثنایئ برخی عوامل علل موجه می شوند مانند :

5-رضایت 6-ضرورت.

-دفاع مشروع:

اصطلاحی است که در قانون ما کم بکار برده شده بیشتر از واژه دفاع استفاده شده است.

1-دفاع یک حق طبیعی است پس اگر طبیعی است وقتی قانون هم خاموش باشد ویا جامعه شایستگی0 دفاع نداشته باشد حق دفاع پا برجاد ومتعلق به مدافع باقی می ماندو می تواند از خود دفاع کند.

 2-روسودرد قرارداد اجتماعی می گوید مردم در ابتدا برای تشکیل دولت گفتند قرار داد می گذاریم وهمه حقوق خود را من جمله دفاع دست دولت می سپاریم اما هر جا دولت تعلل کند می توانیم از حق خود استفاده بکنیم وحق ما زایل نمی شود .

3-تیؤری تزو آنتی تز یعنی حمله نفی حق است ودفاع نفی این نفی است پس دفاع اثبات حق است.

4-توسل به عدالت مطلقه یعنی پاداش بدی بدی است .

5-اجبار معنوی :شخصی وقتی مورد هجوم قرار می گیرد اختیارش را از دست می دهد ناچار به ارتکاب جرم برای حفظ ارزش های قانونی اش می شود وتوجیه آن بخاطرزوال اختیار است.

6-به نظر مکتب تحققی دفاع واکنش طبیعی است ومرتکب حالت خطرناک ندارد که بتوانیم عمل اورا مجرم بدانیم ومجازات کنیم.

7-دفاع مصداق از اضطرار وناچاری است وچون ناچاری به لحاظ زوال اختیار است پس مرتکب مسئول نیست.

مهمترین سوال: آیا دفاع حق است یا تکلیف؟

اگرگفتیم حق است به بطور ضمنی اشاره می کنیم ارتکاب جرم از ناحیه مدافع به اختیاراست. ونتیجه اینکه اگر حق بود وصاحب حق استنکاف از حق کرد مجرم محسوب نمی شود. اگر گفتیم تکلیف است خود داری شخص مورد تجاوز از دفاع جرم می شود.

قانون ما دفاع را حق می داند. پس کسی که مورد تجاوز قرار می گیرد ملزم به دفاع در برابر جرم نیست.مواد 626 وهم چنین 629-625 به مبحث دفاع پرداخته است.

«واژه مشروع» در اصطلاح «دفاع مشروع» به معنای "قانونی"است نه شرع به معنای خاص . چون قانون ما در باب دفاع با موازین شرعی بسیار منطبق است اما اختلافاتی نیز دارد.

دفاع از خود،ودفاع ازدیگر ودفاع ازمال. ما همه را درقالب دفاع مشروع تلقی می کنیم.

ماده 60و61 قانون مجازات در واقع پایه واساس دفاع در تمام موارد است اما استثناناتی نیز دارد.

 مطابق ماده 61 هر کس درمقام دفاع از نفس ،عرض، ناموس، مال خود یادگیری،آزادی تن خود یادگیری،در برابر هر گونه تجاوز فعلی ویا خطر قریب الوقوع عملی انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب ومجازات نخواهد بود.

عده ای می گویند  عمل ارتکابی دفاع ذاتا جرم نیست .

عده ای می گویند دفاع جرم است علل موجه آنرا توجیه می کند. نتیجه عملی هر دو یکی است. اما در مورد اینکه در کدام نظام حقوقی است قابل بحث است قانون، نظردوم را پذیرفته مثال آدم کشی جرم است اما چون در مقام دفاع بوده قابل تعقیب ومجازات نخواهد بود.

علل موجه همه ی اوصاف مجرمانه را زایل می کند یعنی نه مسئولیت کیفری دارد و نه مدنی. در ماده 61 گفته شده است که قابل تعقیب ومجازات نیست و صحبتی از جبران خسارت نکرده است ، در اینجا ابهام ایجاد می شود که آیا منظور فقط مجازات است ویا نه؟در جواب می گوییم که  نه فقط مجازات ندارد  بلکه جبران خسارت هم ندارد. 

با توجه به منابع واصول وفتاوی ورویه قضایی گفته اند دفاع از علل موجه است پس نه فقط جرم نیست بلکه مسئولیت مدنی هم ندارد.

-شروط تحقق دفاع مشروع :

 

موضوعات استخراجی از متن ماده 61 :

اول به تجاوز وحمله می پردازیم. چون اول این واقع می شود. به چه «به ارزشهای مذکوردرماده» وسوم«دفاع» که هرکدام از این ها شرایط دارند ودر بحث ارزش ها مصداق هایی است برای حمله ودفاع.

 «دفاع» در مقابل حمله معنا می یابد وبه خودی خود نمی تواند محقق شود. موخر هر تجاوز وحمله است. اما تجاوز حمله می تواند بدون مقدمه وبدوا صورت گیرد.

«تجاوز» و«خطر»:

 اساسا می گوییم هیچ کس در جامعه ی سازمان یافته متمدن حق ندارد راسا احقاق حق کند. مرجع تظملات قوه قضائیه است. او عدالت را اجرا می کند واصل براین است هرچه جوامع بدوی تر باشد توسل افراد به تعدی وتجاوز بیشتر می شود وهر چه متمدان تر باشند مراجعه با سازمان قضائی بیشتر می شود.

بنابراین دفاع استثناء بر اصل است ، اصل در نظام اجتماعی این است که مرجع تظلمات قوه قضائیه است. ماده 61 نص صریحی  است که استثنا است براصل.

منظور«اجتماع» ماده 61  یعنی همه ی شرایط باید تواما وجود داشته باشد.چرا از انسان اسم نبرده؟ آیا انسان به طور طبیعی در واژه تجاوز مستر است؟

از واژه ی خطر وتجاوز سه منشاء قابل ذکر است زیرا وقتی نگفته است  محرومیت ایجاد نکرده:

1-انسانی که تجاوز می کند وایجاد خطر می کند.

2-حیوان؛ پس دفاع در مقابل حیوان هم مصداق دارد. (ماده 358 )

3-شییء: با توجه به متن ماده (هرگونه تجاوز) شییء هم می تواند تجاوز وخطر آفرین باشد.

شرط زمانی «تجاوز فعلی» یا «خط قریب الوقوع» تفاوت خطر و تجاوز: 1-تجاوز خاتمه یافته یا خطر خاتمه یافته قابل دفاع نیست. حرف استثنا ناپذیری است اقدام بعدی انتقام است ودفاع نیست وقابل مجازات است. پس اگر کسی به دیگری زد ورفت اگر به اوبزنیم مرتکب جرم شدیم. پس از خاتمه هراقدامی به عنوان انتقام قابل مجازات است.

هرگاه اصلی استثناء بخواهد نیاز به نص دارد، نتیجه همیشه باید تفسیر استثناء مضیق باشد پس چون دفاع استثناء براصل است باید در هر بخش ها تفسیر محدود داشته باشیم وگسترش دامنه دفاع مغایر با قانون اساسی است.

فرق خطر وتجاوز: خطر وضعیتی است که هنوز به مرحله عینیت نرسیده است وتجاوز خطری است که عینیت یافیته.

خطر قریب الوقوع: 1-هنوز خطری به وجود نیامده: اگر خطر بعید الوقوع باشد قابل دفاع نیست، منظور از «قریب الوقوع» این وضعیت برای تبدیل به تجاوز فاصله زمانی ومکانی ندارد. (مثل عملیات شروع)مثال در حمله در فاصله 4متری خطر قریب الوقوع است که تبدیل به تجاوز می شود در اینجا اجازه دفاع داریم .خطر قریب الوقوع ومحتمل قابل دفاع نیست. در اینجا «قریب الوقوع» بودن را محدود تفسیرمی کنیم و می گوییم كه فقدان فاصله زمان ومکانی خطر مشهودد وملموس با تجاوز .

در مرحله تجاوز مشروط به اینکه هنوز فعالیت داشته باشد وخاتمه نیافته باشد قابل دفاع است.

تجاوز فعلی: تجاوزی که در جریان انجام است. اگر خاتمه یافته باشد دیگر قابل دفاع نیست( (اصل محدودیت تفسیر دفاع)

در منشاء تجاوز مهم نیست منشاء چه کسی است دفاع در مقابل تجاوز قابل دفاع است پس: سن، جنسیت، عقل، بلوغ، ملیت و ....هیچ کدام نافی دفاع نیست.

هرکس در مقام  دفاع مرتکب جرم شود: آیا دفاع در مقابل تجاوز محرمانه مجاز است یا در مقابل هر تجاوز وخطری جرم نیست ومجاز است؟

اگر بگوییم مجرمانه بودن لازم نیست دامنه آنرا گسترش دادیم امام اگر بگوییم مجرمانه نیازاست هنوز کاری نشده که وصف مجرمانه داشته باشد چون در قانون واصل بر این است که شروع به جرم، جرم محسوب نمی شود. پس قطعا می گوییم:

لزومی ندارد خطر قریب الوقوع یا تجاوز فعلی جرم باشد پس دفاع در مقابل خطر قریب الوقوع غیر مجرمانه هم قابل قبول است.

ملاک برای تشخیص ضرورت خطر شخصی است یا نوعی است؟

لزومی به این نیست که خطر جرم باشد. قانونگذار خطراتی را می گوید که اگر صورت گیرد به آن مصادیق ضربه می زند ، اما تجاوز لزوما جرم نیست. «هر گونه» یعنی هم مجرمانه هم غیر مجرمانه. این تجاوز موضوع دارد وآن ارزش ها است.

گفتیم منشاء تجاوز می تواند حیوان،انسان وشی باشد در هر حال باید یک وصف داشته باشد وآن غیر قانونی بودن است پس تعدیات قانونی قابل دفاع نیست .شرط خلاف ناپذیرتجاوز بر خلاف قانون بودن است .

تجاوز یا خطر می تواند در قالب فعل یا ترک فعل باشد ودر هر دوصورت می توان دفاع کرد، موضوع فعل یا ترک فعل نیست ، موضوع عصاره این کار یعنی خطر تجاوز است. پس مثال مامورین دریچه سد اگر خودداری کرد بخاطر اینکه خطر قریب الوقوع است قابل دفاع است. پس منظور از فعلی زمان وفعلیت است ونه فعل وترک فعل.

در مبحث دفاع گرچه شیء وحیوان می توانند متجاوزباشند. مشخصات تجاوز قابل ودفاع چیست؟

لازمه ی قابل دفاع بودن تجاوز،وصف مجرمانه نیست دفاع در مقابل اشیا وحیوانات مشمول ماده 61 قرار می گیرد:

شیءو حیوان موضوع تجاوز قابل دفاع است که امکان اقدام علیه آن تجاوز وجود داشته باشد. یعنی اگر دفاع ما وصف مجرمانه علیه تجاوز پیدا کرد به آن شیء میتوان گفته متجاوز است. به عبارت دیگر صرف تجاوز ودفاع در برابر آن شمول این ماده نیست بلکه قانونگذار از دفاعی صحبت می کند که وصف مجرمانه دارد. پس اگر حیوان کشتن جرم نیست، اگراورابکشیم عليه او جرم وبه تبع آن دفاع متصور نیست. اما اگر حیوان که ارزش مالی یا محیط زيستی داشته باشد،اگر علیه او جرم مرتکب شویم بحث دفاع مطرح است.پس باید ارتکاب جرم علیه آن به دلیل امکان تجاوز وجود داشته باشد.

 

موضوع دفاع

همه ارزشهای قانونی وشرعی موضوع دفاع نیست چون همه ارزشها قابل دفاع نیست.اصل بر این است که هیچکس در جامعه متمدن حق ندارد شخصا احقاق حق کند ومیتواند اقامه دعوا کند.وچون دفاع استثنا بر اصل است به قدر متیقن آنرا تفسیر کرد.پس قانون گذار ارزشهای قابل دفاع را بصورت حصری بیان میکند:

1-نفس2-عرض3-ناموس4-مال5-ازادی تن خود یا دیگری

 

نفس: به دو معنا است معنای خاص حیات انسان است .(قصاص نفس)یعنی سلب حیات از دیگری به عنوان مجازات اما در اینجا نفس هم شامل حیات است هم سلامتی (عضو)انسان به معنی عام در  خود عضو فقط ساختار فيزيكي  مورد تجاوز قرار نمیگیرد بلکه تمامیت روانی هم مورد تجاوز قرار میگیرد اماباید منتهی به مرگ یا صدمات جسمانی شود.

 

 ناموس :منظور از ناموس در جرایم زنا ولواط است ودر مقابل آن میتوان دفاع کرد.

جرایم نزدیک به هتک ناموس:تقبیل(بوسیدن) مضاجعه (همبستری)تفخیذ (نوعی رابطه جنسی

که قبل از زنا ولواط است) که اینها مربوط به عرض است وقابل دفاع است.

آبرو,ازقبیل مزاحمت غیر فیزیکی یا بیان الفاظ رکیک،افترا, قابل دفاع نیست وشخص نمیتواند راسا دفاع کند ولی قابل اقامه دعوااست.

 

 هتک:شامل1-ناموس2-عرض3-آبرو است

 

مال:شیء است که دارای ارزش مادی وعرفی است وقابلیت تملک دارد.بسیاری چیزها عرفا ارزش مالی ندارد ولی برایاينده  ارزش دارد.مثل یک جنس قدیمی.

ملاک مال بودن شخصی است یا عرفی؟

دیدگاه اول:واژه مال که در قانون ذکر شده تعریف دارد,پس اشیا مال محسوب نمیشود وقابل دفاع نیست.

دیدگاه دوم : آنچه قابل تملک به اشخاص است صرف فقط ارزش مادی اگر ارزش معنوی دارد، قابل دفاع است.

دیدگاه سوم: آنهایی که ارزش معنوی دارند دو گروه اند:1- گروهی که ارزش معنوی آنها را عرف تامین می کند اینها قابل دفاع اند، به هرحال دارای ارزش مالی حتی کم است. 2- گروهی که ارزش معنوی آنها فقط از نظر صاحب آن است نه عرف. اینها قبل دفاع نیست.

آزادی تن: درقانون اساسی برای ملت مجموعه است از حقوق وآزادی ها را ذکر کرده که یکی آزادی تن است ومنظور آزادی تردد ورفت وآمد است. اما حقی مثل رای دادن قابل دفاع به صورت راسا نیست وباید اقامه دعوا کند. با این که حق قانونی اش است، زیرا اقتضای نظام اجتماعی حکومت قانون است.

ماده 61 قواعد کلی دفاع را بیان می کندولی این قواعد کلی در مواد دیگر قانونی تخصیص می خورد .واژه « دیگری» در قانون کشورهای مختلف به اشکال مختلف است. در قانون ما «دیگری »باهر رابطه نسبی،سببی، ملیتی، حیثیتی، «دیگری» است.

پس تجاوز فعلی یا خطرقریب الوقوع نسبت به این ارزش ها مطرح است. 

آیا فرد باید انگیزه ی دفاع داشته باشد؟

ممکن است ماهیت  کارش وشرایط کارش دفاع بوده ولی انگیزه دفاع نداشته باشد. آیا عمل دفاع بدون  انگیزه قابل پذیرش است.

به طور اتفاقی فردی را که در آستانه تجاوز به فرد بوده را می کشیم هرچند نمی دانسیم وقصد دفاع نداشتیم پاسخ به فلسفه ی دفاع برمیگردد.

اگر بگوییم مبنای دفاع "ضرورت" است وشخص می تواند اقدام به دفاع کند، که ناچار باشد این عمل دفاع نیست زیرا حالت ضرورت ایجاد نشده است.

اگر بگوییم مبنای دفاع دفع خطر است دیگرنیاز به انگیزه نیست. بلکه اثبات تعدی وتجاوز کافی است.

برخی کشورها نمی پذیرند برخی دیگر وارد بحث نمی شوند ومی گویند وقتی شرایط فراهم شود دفاع محقق است در قانون ما اصطلاح «هرکس در مقام دفاع» می رساند که دفاع نیاز به انگیزه وآگاهی از اتهام وتجاوز دارد.

شرایط دفاع

آیا دفاع از علل موجهه است یا خیر؟

اینجا فقط در مورد تعقیب ومجازات (مسئولیت کیفری) شخص گفته ودر مورد (مسئولیت مدنی) و جبران خسارت ساکت است، کسی که  دفاع منطبق با شرایط می کند هیچ مسئولیت اعم از مدنی وکیفری نخواهد داشت.

حتی اگر مدافع شدیدترین سوءنیت را داشته باشد ولی شرایط مقرر در قانون برای دفاع را رعایت کرده باشد هیچ گونه مسئولیتی ندارد، زیرا به موجب ماده 61 دفاع وصف مجرمانه را از عمل شخص  می گیرد وعمل ارتکابی جرم محسوب نمی شود هرچند شخص سوء نیت داشته باشد به عبارت دیگر در عنصر مادی ومعنوی نمی توان مجرم بود بلکه این دو باید همراه ممنوعیت قانونی باشد وچون قانون دفاع رامشروع می داند بنابراین عملی است که با سوءنیت صورت گرفته ولی جرم نیست.

1-دفاع با تجاوز وخطر متناسب باشد (1-ضرورت 2-تناسب3-ضرورت در تناسب).

2-عمل ارتکابی بیش از حدلازم نباشد.

3-توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عمل،ممکن نباشد ویا مداخله ی قوای مذکور در رفع تجاوز خطر موثر وقاع شود.

 غیر قانونی بودن خطر :اولین وبهترین شرط برای دفاع آن است که تجاوز یا خطرقریب الوقوع غیر قانونی باشد. مفهوم مخالف در مقابل تهاجم قانونی پذیرفته نیست. پس اگر تهاجمی صورت بگیرد بر خلاف قانون ومدافع دفاع کند واین دفاع به صورت حمله باشد مهاجم نمی تواند درمقابل  تهاجم مدافع دفاع کند چون عمل مدافع« قانونی» است.

 ضرورت :شرط اول دفاع علاوه هر غیرقانونی بودن خطر ضرورت است. ضرورت یا ناچاری حالتی است که مدافع را برسر دو راهی قرار می دهد: 1-تحمل تجاوز2-ارتکاب جرم برای دفع تجاوز.پس تجاوز به عنوان شرط مقدم در دفاع است.

ممکن است راههای دیگری هم باشد. 3-بدون اینکه مرتکب جرم شود دفع تجاوز کند. (باید توجه داشت دفاع خلاف اصول تمدن بشری است که استثناء براصل است.)پس اگر راه سومی بود که بتوان به جای ارتکاب جرم با اقدام غیر مجرمانه خطر را دفع کرد اولی است.

چه نوع جرائمی در قالب دفاع قابل قبول است؟

نمی توان مطلق جرائم را در نظر قرار داد. دوقید مهم وجود دارد: درجه وشدت جرم باید در قالب شرط تناسب بررسی شود.

چه نوع جرایمی را می توان در مقام دفاع انجام داد. هر جرمی که مطابق  عقل وعرف  برای دفع تجاوز قابل قبول باشد که عبارت اند از:صدمات علیه تمامیت جسمانی مهاجم ، اقدام به سلب آزادی تن از مهاجم.

پس جرائم علیه حیثیت وناموس نمی تواند به عنوان دفاع باشد بلکه تجاوز است نه دفاع.

آیا فرار راه سوم است. دیدگاهها مختلف است اما دیدگاهی که علیه دارد این است که فرار راه سوم محسوب نمی شود واشخاص می تواند به رغم اینکه می توانند فرار کنند باشد، بایستد ودفاع کند. چون اگر فرار الزامی است. اولا متجاوزین وتبهکاران تشویق می شوند. ثانیا روحیه تسلیم پذیری ورخوت در جامعه القا می شود. پس فرار راه سوم نیست واگرکسی فرار نکرد ودفاع کرد با قانون سرکار  ندارد. رویه قضایی در کشور ما فرار را به عنوان راه سوم نپذیرفته است .

مصادیق راه سوم زیاد است. اگر راه سومی بود دیگر دفاع پذیرفته نیست پس باید دفاع ضرورت داشته باشد.

ملاک ضرورت نوعی است یا شخص؟ هر کدام دارای  اشکال دارد اگر ملاک شخص باشد (تشخیص شخص مدافع) با ویژگی های بسیار متفاوت اشخاص روبرو می شویم. اگر معیار نوعی باشد (تشخیص انسان متعارف مدافع شرایط حادثه)اولا –اگر مدافع آدم ضعیفتری از شخص نوعی باشد به او  ظلم می شود در حالی که در دفاع صادق بوده است .ثانیا گاه معیار نوعی فرد فوق العاده قوی تر از انسان متعارف بوده ومی توانند جرم انجام ندهد ولی انجام داده است و ما با توجه به انسان متعارف دفاع را از او می پذیریم. بنابراین بیشترین گرایش به طرف تلقیقی از هر دو معیار است اما با چرخش به سمت معیار شخص. دفاع امری غریزی است پس باید به او اجازه داد اگر در تشخیص صادق بود دفاع کند.

بنابراین وقتی ضرورت احساس شد می توان در مقام دفاع مرتکب جرم شد ،پس برمبنای ضرورت دفاع می کند.

در دفاع باید تناسب را رعایت کنیم ومفهوم تناسب مهم است. تناسب موخر به ضرورت است تا ضرورت احراز نشود. شخص حق دفاع ندارد ونوبت به تناسب نمی رسد. معنای تناسب تعادل میان تهاجم و عمل دفاع (نه تساوی)به عبارت دیگر دفاع هرگز نباید مازادبرتهاجم باشد. گاه تعادل می تواند به معنای تشابه در ابزار باشد. سلاح در مقابل سلاح ...امااین عرف همیشه  

پایدار وقابل قبول نیست بلکه باید به شخص اجازه دهیم که پس از ضرورت هر اقدامی که برای دفع خطر تناسب است انجام دهد پس معیار تناسب برای دفع خطر است.

اگر کسی به دیگری جمله کند ومدافع فکر کند که باید با اسلحه با اوبرخورد کند وبا اسلحه اورا بکشد دفاع قابل قبول است:

اگرمهاجم سلاح دارد ولی مدافع می داند مهاجم قدرت استفاده از آنرا ندارد حق ندارد از سلاح در برابر او استفاده کند وشاید با دست دفاع کند تناسب یک مفهوم قابل درک است نه تساوی عددی وشکلی

باید توجه داشت همیشه تشابه میان نوع عمل ودفاع لازم نیست پس همیشه از خفیف ترین تا شدیدترین دفاع پیش میرویم.اگر بتوان راه اسان تر دفاع را انتخاب کرد دیگر به  دفاع  نوبت نمی رسد پس در تناسب از اسان تر به اسان میرویم مگر فرصت زمانی نداشته باشد.پس رعایت آسانتر مستلزم داشتن زمان وموقعیت است.

پس ازضرورت آمدیم به تناسب ومشغول دفاع شدیم    باور صادقانه مبتنی در اشتباه را می پذیریم.

عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد.تناسب باید تا انجا ادامه یابد که تهاجم تمام شود.

ضرورت در تناسب یعنی ادامه دفاع تناسب ضروری باشد.صاحب خانه حق قتل سارق را نداردپس اگر تسلیم باشد وموانع به اوضربه بزند چون تجاوز خاتمه یافته  بوده موانع مجرم محسوب میشود

 

موارد نافی ضرورت دفاع :

1:امکان دفع خطر بدون ارتکاب جرم 2:خاتمه یافتن حمله 3:وجود نیروهای انتظامی موثر4:عقب نشینی مهاجم5:قریب الوقوع نبودن خطر 6:قانونی بودن تجاوز.

 

تبصره ماده 61:وقتی دفاع از نفس ویا ناموس ویا عرض و یا مال ویا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده ونیاز به کمک داشته باشد.

منطوق مواد گاه ابهامات وسکوت هاو نقصان هایی دارد. هم محدود به اصل قانونی بودن هستیم  که حق مقایسه نداریم وهم الزام به تفسیر داریم. دفاع از دیگری استثناء است وبودن قید وشرط نیست. شرایط، ناتوانی دیگری، ونیاز به کمک ، آیا این در جمله یک حرف است یا نه؟

نیاز به کمک داشتن در داخل ناتوانی است؟ولی آیا معنی این است که کمک می خواهد چون ممکن است نیازمند باشد اما اگر  کمک نخواهد؟ آیا معنی این است که هم ناتوان وهم نیازمند کمک بوده؟

تبصره1 ماده 625 ،آیا منحصر در چارچوب همین ماده است این می تواند ماده 61 را هم در برگیرد. این ماده عنوان جرم موضوع ماده 61 را درقالب قتل وضرب وجرح آورده است . پس اگر مدافع غیر از این کارها را بکند از شمول ماده 625 خارج است .پس ماده 61 از نظر جرائم ارتکابی مدافع اعم از ماده 625 استکه شامل نفس وعرض ومال است ولی  صحبت  از ناموس وآزادی تن نکرده است . ماده  625 ، محدودیت در اقدامات مدافع ودفاع ارزشها را دارد.

625 ماده  صحبت ازضرورت نکرده وفقط تناسب در نظر است، ابتدا باید دوماده را بررسی کنیم سپس تبصره های آنرا.

مواد  625و61 هردودرباب دفاع است بنابراین درباب ارزشها مقید به  مذکور در  ماده  625 نیست. عرض هم به معنای ناموس است هم به  مفهوم خاص، اما آزادی تن که در 625 ساکت است می گوییم درماده625 ذقانونگذار د مقام تخصیص یا محدود کردن اقدامات مدافع است ونه ارزش های قابل دفاع پس دفاع ازآزادی تن نیز در شمول ماده 625 قرار می گیرد. وقتی قانونگذار در 625 دفاع از مال را مجاز می داند به طریق اولی دفاع ازآزادی تن مجازاست.

 وجه مشترک هر دوتبصره در قید «دیگری یا غیر» است، پس باید مال را در این دو ماده  مقایسه کنیم. در تبصره ماده 61 نیازمند کمک وناتوان باید باشد ولی در تبصره 625 باید حفاظت از مال به عهده دفاع کننده باشد یا صاحب مال استمداد کمک  کند.

اگر حفاظت ازمال به عهده  مدافع نباشد آیا اساسا  دفاع او جایز است؟

در فرض اول  صاحب مال هست،لزومی به سپردن مال به دیگری نیست.اگر ناتوان ونیازمند کمک باشد، به نظر می رسد مترادف با استمداد است پس اگر قادر به دفاع باشد دخالت ما  ممنوع است  زیرا تناسب دفاع به هم می خورد.

پس اگر هست حتما نباید بتواند ازخود دفاع کندو باید صاحب مال استمداد کند.پس اگر ناتوان بود ولی استمداد نکرد شخص حق مداخله ندارد وبه او مربوط نیست.

درفرض دوم  صاحب مال نیست، اگر مال به شخص سپرده شده است واوهم نباشد پس حق دفاع داریم.

دیگر اینکه هست ولی نمی تواند در این صورت موضوع ناتوانی و استمداد منتفی است مال هم به سپرده نشده است ، پس دفاع از آن غیر قانونی است، این دیدگاه با توجه  ااین اصل است  که مرجع تظلمات دادگاه است.

با توجه به  تبصره ماده 61 می توان غیبت را ناتوانی گرفت وگفت جنبه های ناتوانی اجتماعی ایجاب می کند که اشخاص نسبت به ارتکاب جرم علیه غایب بی تفاوت نباشد. رویه قضایی این نظر را پذیرفته و می گوید دفاع از مال غایب مجاز است.

با توجه به اینکه از شرایط دفاع غیر قانونی بودن تجاوز است دفاع در برابر تجاوز قانونی معنا ندارد.

در ماده 62 : "انجام وظیفه "یعنی انجام امر قانونی ( بازداشت ، تخریب، مجازات، دیگری) این ماده ناظر است به قوای تامینی وانتظامی، همه ی ظابطین دادگستری ازمصادیق قوای تامینی انتظامی اند. ولی هرگاه این قوا از حدود وظیفه خود خارج شود خوف آن باشد، که عمل آنها موجب قتل و... باشد دفاع جایز است ،چون عملش غیر قانونی می شود.

 ماده 628:ماده مشابهی باماده   62است  ، در ماده  628 صحبت از مامورین تامینی نیست، صحبت ناموس نیست ولی در ماده 62 به ناموس تصریح شده،در  نتیجه ،منظور از خروج از وظیفه چیست؟:در این خصوص این ماموران دو گروه می شوند. این ماموران هستند ولی مطلقا حق مداخله ندارند حکم اینها مثل افراد عادی ممنوعیت دخالت است وصرف مامور بودن مجوز مداخله نیست.

وجوه اشتراک دوماده : مامور درحال انجام وظیفه باشد، از حدودوظیفه خارج نیشود که منظور درامتداد انجام وظیفه است.

سوال: در هیچ کدام تعرض به آزادی تن را ذکر نکرده است، دلیل آن این است که چون این نیروها اجازه بازداشت دارند اگر بخواهیم آنها را محدود کنیم به جرات آنها برای انجام وظیفه صدمه می زند. آزادی تن صدمه غیر قابل جبران نیست پس با توجه به اختیارات قانونی به بازداشت و محدود نکردن آنها در انجام وظیفه اینا ا عمل قابل دفاع نیست.

رابطه وتعامل ماده 628 و62 از نظر مال:

چون 628 موخر است بنابراین در حال حاضر مال نیز در رابطه با مورین وغیر آنها قابل دفاع است ، در هر دو آزادی تن نیست.

اگر  بازداشت قانونی  متضمن خوف تعدی به عرض ناموس یا نفس باشد،  قابل دفاع است حتی اگر وظیفه قانونی باشد. و ملاک خوف عرف است خوفی که انسان متعارف دارد.

 موارد ویژه دفاع:

ارتکاب قتل عمد در مقام دفاع ازشمول ماده 61 خارج است. قانونگذار شرایط دیگری به آن اضافه می کند.

ماده 629 اشعار می دارد  در موارد ذیل قتل عمدی به شرط آنکه دفاع متوقف به قتل باشد مجازات نخواهد شد.

ماده فوق همه  مواد مذکور را تخصیص می دهد در مقام دفاع می توانیم جرایم متعددی انجام دهیم. ( ماده 61 مرتکب جرم) اما در  ماده 629 فقط به قتل عمد اشاره می کند. و می خواهد بگوید ارتکاب قتل عمد در موارد دفاع ممنوع است مگر با شرایط زیر( نه با شرایط مواد دیگر.)

به جز قتل عمدی ارتکاب هیچ جرمی مانع تجاوز نیست اگر بتوانیم با سایر جرایم تجاوز را دفع کنیم قتل عمدی ممنوع است. باید غیر قتل راه دیگری برای دفع خطر نباشد.

شرایط ضرورت وتناسب باقی است را ین ماده شرطی اضافی است. قتل عمد را که محدود می کند، اضافه شدن شرط دیگر است، هیچ دفاعی بدون ضرورت وتناسب قابل قبول نیست. پس این ماده در بیان شرایط اضافی است یا محدود کردن دفاع منتهی به قتل.

1-دفاع از قتل ضرب وجرح شدید یا آزادشدید یا دفاع از هتک ناموس خود واقارب.

ارزشهای مورد حمایت را بیان می کند: 1- قتل درمقابل قتل ، ضرورت محقق وتناسب مطرح است، ضرب وجرح شدید ، اگر ضرب وجرح ساده  بود این مادی  درست نبود.منظور از شدید ضرب وجرحی است که می تواند منجر به قتل شود پس دوباره از قتل دفاع می کند یعنی ممکن است مهاجم قصد قتل نداشته باشد. ولی ضربات خیلی شدید است وامکان قتل است و منظور صدمات فیزیکی است.

اما در مورد قتل که گاه باضرب گاه جرح وگاه با چیز دیگری چون ترک فعل (غذا ندادن)صورت می گیرد .

آزار شدید: آزار با ضرب وجرح متفاوت است، آزار شدید مجموعه اقداماتی است که با فعل یا ترک فعل می تواند منتهی به صدمات شدید بدنی یا روانی گردد که نتیجه آنها ممکن است به مرگ منتهی شود. مثال: حبس یک نفر وگذاشتن صدای زیاد. خودداری کردن از دادن داروی حیاتی بیمار، شکنجه های روانی، با قتل هم متفاوت است. ترک فعل به تغذیه هم آزاد شدید هم قتل است.

2-دفاع از  هتک ناموس خود یا اقارب ودفاع درمقابل کسی که در صدد هتک عرض وناموس دیگری به اکراه وعنف بر آید.

اولا برای دفاع  ناموس خود یا اقارب نیاز به عنف نیست واگر رضایت باشد نیز  قابل دفاع است.ثانیا آیا  از هتک ناموس عنف تفسیر می شود بر می آید.

3-دفاع در مقابل کسی که در صدد سرقت وربودن انسان یا مال او بر آید.

 

در بند 2و3 صحبت از قتل نیست فقط در بند 1 است وقتی که مهاجم می خواهد انجام دهد. وفقط خود شخص می تواند دفاع کند یا اقارب.اگر آنرا بپذیریم دفاع از غیر اقارب در قتل جایز نیست. اما با توجه به ماده 61 می توان گفت فقط ناموس برای اقارب است وبقیه برای خود ودیگری.

در بند 2 اگر هتک عرض وناموس دیگری اگر به  تراضی بود به دیگری ربطی ندارد. منظور قانونگذار هرگز این نیست که عرض دیگران قابل دفاع است.

ولی عرض خود قابل دفاع نیست. عرض خود در ناموس مستتر  است.تعرض به ناموس خود و اقارب  بدون عنف هم  قابل دفاع است.

 

 

-اجازه قانون :

مواردی که قانونگذار ارتکاب جرم را اجازه داده ومخاطب معمولا همه   جامعه اند ودر اجازه  قانون ، قانونگذار این اختیار را داده که فرد عمل را  انجام بدهد یا ندهد ، مثل دفاع که از مصادیق اجازه قانون است. دفاع، ماده 59

حکم قانون :مواردی که قانونگذار اشخاص را ملزم به ارتکاب اعمالی کرده که از نظر ظاهری  ساختار مجرمانه دارند، دراین بخش اگر فرد انجام ندهد مجازات می شود.           

امرآمر قانونی: در این مقوله مخاطب قانونگذار اشخاص  خاص اند(مامورین وآمرین ) واین مامورین به طور غیر مستقیم موضوع حکم قانون اقرار می گیرند.

موارد اجازه قانون

 

اقدامات اولیا

ماده 59 قانون مجازات سه مصداق را مطرح کرده است  اعمال  زیر جرم محسوب نمی شود، این اشتباه است ولی ما چون  نمی توانیم آنرا حذف کنیم ناچار به اجرا  می شویم چون ملزم به صدور حکم هستیم ، آنرا تفسیر کنیم ونظر قانونگذار را پیدا کنیم که آیا اصل برائت است یا اصل جرم است. مفهوم مخالف آن با نظرقانونگذار در تعارض است. در واقع می خواسته بگوید جرائم زیرجرم محسوب نمی شود .

در بند 1-« اقدامات» همان اعمال مجرمانه است. چه کسانی1-والدین پدرومادر(شامل فرزند طبیعی ومشروع ) 2-اولیا قانونی.3-سرپرستان.

ولی: ولی خاص (پدر+جد پدری) همه کسانی که قانونا سرپرستی طفل را بعهده دارند پس منحصر به پدرو جد نیست. پس معلم ها  ولی قانونی نیست اما معلم ورزش هست چون ملزم به مراقبت است «قیم» از اولیای قانونی محسوب می شود.

سرپرستان: معنای زیادی دارد. گاه درقانون از واژه سرپرست استفاده شده. منظور همه کسانی اند که وظیفه سرپرستی را دارند مثل مربیان در باشگاه، مسئول مهد کودک، پرستار بچه و../ پس دامنه گسترده ای دارد ولی در هرحال باید تکلیف مراقبت را داشته باشد. منظور از سرپرستان هر کس با هر عنوان قانونی است.

نسبت به چه کسانی: 1-صغار2-مهجورین.

1-در مورد اینکه چه کسی صغیر است اختلاف نظر است. (تبصره ماده  49) (ماده 1210 تبصره 1)

بلوغ شرعی جدا از بلوغ قانونی است  برای مسئولیت کیفری است.در ماده 1207 قانون مدنی صغارمهجورین  اشتباه  است چون مهجور  اعم از صغار است. 

غیررشید اشخاص بالغ وعاقل اند اما عقل لازم برای اداره وامور مالی را ندارند.پس مهجورین  شامل غیر رشید نیست.

ماده 1 قانون  حمایت از کودکان  مصوب 81 سال  ناظر است بر موضوع خود یعنی اقداماتی که در متن مواد جهت حمایت نوشته شده ماده 7 مصوب 81 می گوید. در باب اعمال تنبیه نمی توانیم اطفال  زیر 18 سال را تنبیه  کنیم. ونه محدود به  بلوغ  جنسی هستیم نه پس مطابق  این قانون اطفال تا 18 سالگی صغیراند، اما این قانون قوانین خاص  مقدم  را نسخ نمی کند.این  قانون عام موخر است فقط در مورد تنبیه است .

در ماده 2 قانون حمایت از کودکان مصوب  81 اذیت وآزارکلی است وشامل صدمات جسمی،حیثیتی و روحی است، بدلیل حجم زیاد خشونت نسبت به اطفال .

در ماده 3 خرید وفروش بهره کشی وبکارگیری ، برای اعمال خلاف ممنوع است ومجازات داردیعنی خرید وفروش همه اعمال نیست مثلا آدم ربا ی جرم جدا  از  بکارگیری جدا است.

ماده 4 مصوب 1381 مرتکب  مهم نیست والدین یا غیر والدین، والدین در حدود قانونی می توانند تنبیه کنند.

ماده 6 مصوب 1381: از کلمه سرپرستی استفاده شده وهمان معنای ماده 59 را می دهد.

برای موجه بودن ابتدا  سمت مرتکب(والدین اولیاء قانونی، سرپرستان)  باشدوانگیزه مرتکب به منظور.تادیب، یاحفاظت باشد وقبل از انگیزه باید ثابت کند  که  طفل تخلفی کرده  است که فعلیت یافته و نمی توان به منظور پیشگیری طفل را تنبیه کرد .تخلف طفل گاه در آستانه انجام است وگاه  فعلیت یافته است، در هر دو حال قابل تنبیه  است.

آیا تخلف خاتمه یافته قابل تنبیه است؟

علی الاصول تخلفات خاتمه یافته قابل تنبیه است ربطی به دفاع ندارد. مشروط به اینکه فاصله طولانی نباشد که عرفا تاثیری در تکرار تخلف نداشته باشد .

 و بعد از تخلف انگیزه ایجاد می شود. اگر طفل کارخلاف ادب وحفاظت انجام داد قابل تنبیه  است. پس نمیتوان به دلایل دیگر مثل درس نخواندن  تنبیه  کرد.

آیا معیار خلاف ادب پدر است یا طفل؟ آیا ملاک شخص است یا نوعی؟ 

معیار ادب عرف است. اما دامنه ی عرف وسیع است،خرده فرهنگ ها متعدد است در متفاوت معیارفرهنگ جامعه ای است که خانواده در آن است ومعیاری است که قاضی اندازه می گیرد.

نظام قضایی پذیرفته حفاظت شامل ابعاد جسمی، ناموسی وروحی است. پس اقداماتی که تخلف است وشخص را در مقابل صدمات حفاظتی به وجود می آورد. عناوین حفاظتی وتادیب هر چند در عنوان حصری است امامصادیق آن تمثیلی است.

اگر انگیزه نباشد جرم است.اگر انگیزه باشد ولی تخلف صورت نگرفته جرم است.اگر انگیزه باشد ولی مبنا ان دو  نباشد جرم است .

اقدامات:اعمال مجرمانه ای که اشخاص علیه اطفال می دهند ولی اقدامات  مجرمانه کلی است وباید محدود شود 1:تنبیهات بدنی  2:تنبیهات شخصیتی (توهین)  3:بازداشت

هر جرمی که عرفا با  انگیزه تادیب وحفاظت برای جلوگیری از تخلف ضروری است در تنبیه به کار بردن  الفاظ رکیک درست نیست چون با انگیزه تادیب در تعارض است.

بازداشت ،جرم است.(ماده 583)اما اولیاء درصورت اقتضا میتوانند اطفال را با انگیزه تادیب حفاظت بازداشت کند.

اقدامات طبیب

هرنوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان و...

ماده 6 قانون مجازات: چنانچه طبیب قبل از شروع به درمان و...

ماده 319 قانون مجازات: هرگاه  طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد....

 سرپرست منظور مواردی است که شخص  ولی ندارد واگر دارد در دسترس  نیست. دو وضعیت وجود دارد.  اول  وضعیت اضطراری ودوم وضعیت  عادی که بالغ وعاقل است که  خودش تصمیم می گیرد.

یا  صغیر و دیوانه است به حسب مورد اولیاء وسرپرستان وهرکس که در غیاب والدین وظیفه نگاهداری او را دارد می تواند رضایت دهد.

"شوهر" ولی وسرپرست محسوب نیست. پس وقتی صحبت از اولیا می کند بیمار صغیربوده  است  و وقتی صحبت از سرپرست می کند بیمار مجنون است. در مورد  نماینده قانونی باید در محدوده وکالت وموضوع آن شخص باشد.

رعایت موازین فنی ،علمی،نظامات دولتی.

فنی :.باید در این بیمارستان مجهز عمل شود وپزشک حق ندارد  در مطب جراحی کند.و در دست  داشتن امکانات متناسب عمل جراحی . نفس عمل مهم است حتی اگر خوب شود. مثال: رضایت نداده بود، منصرف ازنتیجه است  و نتیجه میزان مجازات را مشخص می کند.

علمی: به تخصص توجه می کند  مانند این که اتاق مجهز باشد ولی پزشک صلاحیت نداشته نداشته باشد .

نظامات دولتی: همه شرایط هست ولی جرم است. مثال سقط جنین بدون  مجوز.

اگر همه  این شروط  رعایت شد با هر نتیجه ای پزشک ضامن نیست. اما فقط مجازات نمی شود.چون ماده 319در مقابل آن قرار گرفته است  در ماده  319 اگر نتیجه سو بدهد  مجازات نمی شود اما ضامن دیه  وخسارت است. پس این دو ماده باهم مرتبط اند. در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نیست.

 یکی از موارد استثنایی علل موجهه ضرورت در موارد خاص مثل ماده 59 از علل موجه است.

ضرورت از لحاظ حقوقی یعنی ناچاری، وضعیت اورژانس در این حال پزشک ملزم به درمان است (حکم قانون)خودداری از درمان حداقل 3 سال حبس دارد. 

پس حکم قانون"ضرورت" است.

دراینجا بلوغ شرط نیست.

در بحث اورژانس 1-سن+عقل+بلوغ+شرط نیست.2-بیهوش است وضعیت اورژانس است ولی خودش نمی خواهد.

1-اگر بیمار در شرایطی باشد که نسبت به تصمیم عاقل وبالغ است وعدم رضایتش مبتنی بر عقلش است پزشک فقط ملزم به کمکهای اولیه است.

2-اگر بیمار قادر به اظهار نظر  نباشد با هر شرایطی در این مورد دخالت لازم نیست وبه علت وضع اورژانس بیمار وپزشک در حد خودش ملزم به درمان است. نیازی به رضایت نیست.

قانون با ماده 60 این مشکل را به نحوی حل کرده است. «رضایت ماده »«59 اذن ماده 319» «برائت ماده 60.»

معنی حقوقی اذن:اجازه به عمل جراحی برابر موازین علمی وقتی اذن او به اینکه پزشک هراقدامی کند ضامن نیست  نافذ نخواهد بود. اذن به عمل است.

طبیب را از ماده 60 به ماده 59 می آوریم. موضوع اذن «ارتکاب جرم جراحی وطبی »است. موضوع برائت ،برائت از دین وخسارت است. اذن اینکه هر عملی باطل است و باید حدود اذن شخص باشد.

 پزشک  با کسب برائت و با  شرط رعایت همه موازین ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقض عضو نیست.

هرنوع بی احتیاطی پزشک موجب ضمان کیفری یا مدنی است.

در موارد فوری وضروری پزشک ملزم به درمان است نه نیازی به اذن دارد ونه در مقابل صدمات حاصله با رعایت موازین ضامن است. مسئولیت کیفری پزشک با ماده 59 منتفی است.

بند 2 ماده 59 نیز به طور کلی از علل موجه جرم است ولی با بند 1 از نظرساختار حقوقی متفاوت اند.

این سه ماده 59و60و329 باهم مرتبط  اند.

در ماده 319 در طبابت طبيب هيچ گونه  بی احتیاطی نمی کند. اجازه هم داردو اقداماتش  کاملا هم منطبق با موازین علمی است .  اگر بیمار صدمه  ببيند یا فوت کند ضامن است.،چرا ضامن  است؟

این ماده منای فقهی شیعی  دارد در فقه شیعه تعهد پزشک تعهد به نتیجه است نه به وسیله طبیب وقتی همه موازین را هم رعایت کند اگر مریض صدمه بیند ضامن است، آیا  این نظر عقلایی است. نظر  قابل قبول به نظر نمی رسد.

2-وقتی به تاریخ  آن برمی گردیم در چند قرن قبل شاید یکی از دلایل این بوده که هرکسی سراغ پزشکی نرود واشخاص بدون تخصص  کار نکند، اماامروزه این حرف درست نیست ودیگر کسی بدن تخصص کار نمی کند.

برخی فقهای بزرگ شيعه  مثل صاحب  جواهر به اين نظر ایراد گرفته اند.

اما چون قول مشهور است قانونگذار هم این نظر وهم نظر دیگر را تا  بین حکم شرعی وحکم عقلی ارتباط برقرار کند.

درماده 59 درهرنوع عمل جراحی طبی این اصطلاحات  نوعا مفاهیم کار شناسی اند اما جراحی صدمه برعضو وایراد جرح کردن است اما گاه عملیات طبی است که نیازبه جراحی ندارد اعمال طبی غیر مجرمانه موضوع بحث ما نیست.

منظور اینجا عمل طبی مجرمانه است. پس این دو عملیات ظاهرا مجرمانه اند پس اگر ظاهرا وصف مجرمانه نداشته باشد از بحث خارج است. مهم نیست شکل جرح  چگونه است نتیجه جرح  مطرح است.

در طول این ماده صحبتی از فرد عامل نکرده اما به طور قطع مخاطب پزشک است وفقط او می تواند از این امتیاز استفاده کند البته اشخاص دیگر با شرایط خاصی می تواند استفاده كنند.

 مطابق قانون مجازات مداخله کنندگان در حرفه پزشكي حتی  خود پزشک هم اگر در غیر تخصص خود دخالت کند مجازات می شود.

شرايط موجه بودن :

1- مشروعيت :شرط اول برای علل موجه بودن مشروعیت است که به معنای دقيق  شرع ودين  است پس باید ببینیم چه اعمالي شرعی وکدام شرعي نيست نیست. سقط جنين ؛.تغییر جنسیت، خلاف شرع است. 

آیا معاینه زنان .توسط مردان خلاف شرع است؟

در اين مورد قانون تصويب شد  ولی اجرا نشد چون میسرنیست این مورد از شمول  شرط خارج است.

مشروعیت  عمل جراحی که باشد نوبت به مساله رعایت موازین نمی رسد.

جراحی زیبایی مشروع است وحق طبیعی اشخاص است  اعم  از مرد یا زن.

در مورد اعطای عضو در قبال دریافت پول ابتدا علما به شدت مخالف بودند مخصوصا  در مقابل پول. تحولات سریع وضرورتها باعث شد خلاف شرع نباشد. كه  توجيه شرعی  آن اين بود كه  عضو موجب نجات انسان میشود.

رضایت:

در حقوق یک رضایت داریم یک اذن، یک گذشت، یک عفو، که هرکدام معنای خاصی دارد. رضايت و اذن  باهم مترادف اند.اذن قبل از انجام عمل است، اجازه بعد از عمل است، رضایت قبل از عمل، گذشت بعد از انجام عمل.

رضایت اساسا علل موجه نیست. رضایت در حقوق نقش های متفاوتی دارد. اذن مریض یعنی رضایت مریض.براي  این نمی گویند بیمار که همه ی آدم هایی که مورد جراحی قرار می گیرند بیمار نيسند  برای همین می گوید شخص  پس منظور از شخص بیمار و غیر آن است:مثلا در عمل جراحی زیبایی شخص بیمار نیست.

آیا كلمه قانونی به هر سه  بر می گردد یافقط به نماینده؟

اولا نباید جمع به کاربرد.

ثانیااگر قانونی را برای همه در نظر بگیریم: ولی پدر+جد پدری مادر ولی حساب نمی شود.

سرپرست اصلا در مورد سرپرست قانونی سخني .نگفته است .گاه هم سرپرست قرار دادي است نه  قانونی در قبول حقوق همیشه نمایندگان قانونی (وکلا )بکار می برند. اولیا  فقط پدرمادرجدپدری است وخواهر وبرادر ولی محسوب نمی شوند.

-عملیات ورزشی

بند 3 ماده 59 حوادث ناشی از عملیات ورزشی مشروط براینکه نسبت آن حوادث نقض مقررات مربوط به آن ورزش نباشد در آن مقررات هم باموازین شرعی مخالفت نداشته باشد.

به طور کلی مساله ورزش وجایگاه آن در نظام حقوقی کشور است. تربیت بدنی تعریف جداگانه ای از ورزش در تعریف تخصصی دارد. ولي  در حقوق مترادف ان است.

جايگاه ورزش وتربيت بدني در قانون اساسي :

دراصل 2 قانون اساسي  جمهوري اسلامي ، نظامی است بر پایه ایمان توحید .عدل امامت کرامت وارزش والای انسان وآزادی توام با مسئولیت او در برابر خدا

در اصل 3  قانون اساسی دولت موظف است برای فعل به اهداف مذکور در اصل دوم همه ی امکانات خود را در امور زیربکاربرد.

دولت جمهوری اسلامی  1، منظور حکومت است بطور کلی موظف است: تکلیف است واختیار ندارد.

اصل 2 قانون اساسی هم هدف وهم وسیله را مشخص کرده ونمی توان از راه دیگری به هدف رسید، هدف وسیله را توجیه نمی کند. 3-آموزش وپرورش وتربیت بدنی رایگان برای همه در تمام سطوح  وتعميم  وتسهیل آموزشی عالی است پس نتیجه می گیریم که 1تربیت بدنی جزء گروه اول است پس اساسی است.2-تربیت بدنی هدف نیست بلکه وسیله است، پس اگر آنرا هدف بگیریم از قانون اساسی خارج شده ایم.3-به مساله در ردیف هم قرار داده«آموزش وپرورش» تربیت بدنی» آموزش عالی» تربیت بدنی یک نهاد فرهنگی است نه عضلانی (وسیله برومندی است نه تنومندي )

4-وقتي  این موارد  را در یک بند می نویسد می گوید تربیت بدنی در عرض در آن دو مساوی با آن ها است نه در طول آنها. خود ورزش  آموزش وپرورش است نه بخشی از آموزش وپرورش. 5تربیت بدنی بالاتر از آموزش عالی است. رایگان برای  همه در تمام سطوح اما دیگری تعمیم وتسهیل پس لازم است همه سالم باشند. 6-اگر این تحقق پیدا کند یک نسل کاری به طور متوسط از 25 سالگی وارد کار می شوند آنهایی که ورزش مفید ندارند. وعمومی حداکثر کار مفید شان 15 سال است .لازمه ی اولیه توسعه پایدار انسان سالم وتوانمنداست.

پس دلیل اینکه قانون عادی از بین هزاران فعالیت اجتماعی تربیت بدنی را انتخاب کرده قانون اساسی است،چون این فعالیت برای جامعه بسیار مفیداست. ورزش حیات یک کشور است وباآن نشاط وسلامتی وتوانمندی کسب می شود.

تحلیل ماهوي ماده 59:

«حوادث» جزء اعمال است که می تواندضرب،جرح،شکستگی،مرگ،تخریب و...اعمال مجرمانه ای که ازورزش می تواند حاصل شود همه این ها در حوادث جمع است.

مرتکب: درمورد آن صحبتی نمی کند ویا چون به عملیات ورزش اشاره می کند منحصر به آن است در عملیات ورزشي افراد وفعالیتهای زیادی وجود دارد:ورزشکار،مربی،سرپرست،تماشاگر،تولید کننده،کارکنان،همسایگان ....ورزش، از این ماده فقط بر«ورزشکاران» شمول دارد.

ورزشکاران از نظر «حقوق کیفری»:1-قائم به سن نیست.2-مهارت بی تاثیر است.3-آنچه مهم است انجام عملیات ورزشي است.  عملیات ورزش معنای عام دارد ومصادیق زیادی دارد، از نظر قانون کیفری فعالیتی که به موجب مقررات ملی یا عرف یا محلی بین المللی ورزش محسوب شود. در عین حال همه ی اینها مشمول این  معافيت  نیستند،پس مرتکب ورزشکار است.

زیان دیده: ورزشکاران اولین مصدوم هستند. خطرناک ترین فعالیت اجتماعی ورزش است اگر وارد ورزش شوید بايد  تمام حوادث ان را بپذیرید. تماشاگران هم صدمه می بینند.همسایگان ورزشگاهها هم امکان مصدوم شدن دارند، که اگر درچارچوب مقررات واقع شود حق اعتراض ندارد. همه حق شکایت دارند.

 «موضوع صدمه»: نفس،سلامتی،مال،حیثیت ورزشی مرگ،صدمه،تخریب،آبروبردن

حاصل شرط: سوء استفاده ممنوع است ورزش وسیله سلامتی  است.به  شرطي جرم نیست که فعالیت ورزش درچارچوب مقررات باشد پس هر نتیجه ای خلاف مقررات جرم است به طور کلی و بدون استثنا موجب مسئولیت کیفری است.  

مقررات:

مقررات هر ورزش با دیگری متفاوت است اما مجموعه ی آن در آیین نامه ای نوشته شده.مانند خطاهای منفي زمان گاه اقدام انجام شده دقیقا منطبق مقررات است. اما خارج از زمان مقرردرماده     59هرگز  منظور مسابقه نیست. پس مصونيت درتمرین يا  مسابقه فرقی ندارد.

زمان

 1-ورزش هایی که زمان مشخص دارد در خارج از این زمانها خطا است مثل فوتبال.

2-ورزش هایی که زمان شخص ندارند مثل والیبال. زمان تابع مجموعه فعالیتها است.

در خود بازی ها هم در زمان هایی که بازی قطع شود اگر در آن زمان عمل ورزشی انجام شود باز جرم است.

3-ورزش هایی که مثلا پرتابی اند. باید با اجازه داور شروع شود اگر بدون اجازه پرتاب کرد حتی اگر نفس عمل از نظر مقررات خطا نباشد مجازات می شود. (تجهیزات)اگر در ورزش هایی مثل کشتی که نیازمند وسایل خاص است اگر در جایی غیر مناسب وتجهیزات مناسب باشد جرم می شود. حتی اگر مصدوم رضایت داشته باشد.

علاوه بر این ها عمل ورزشی نباید خلاف شئون ورزش باشد. مثال دربسکتبال پرتاب با دست لازمه ورزش است اما در وسط زمین  ضربه وارد كردن به ديگري  جرم است. (بند 6اصل 2قانون اساسی )

مخالف مقررات با موازین شرعی

منظور این است که در قانون اساسی هدف ورزش  را بيان كرده است پس مقتضای آن فعالیت با این در تعارض باشد درست نیست. پس اگربه  ورزشی پرداختيم  که ذاتا  ضرر به نفس یا غیر است نمی پذیرد مثال:بوکس غیرمشروع است وبا اهداف قانون اساسی در تعارض است ورزش هایی که متضمن توحش وحشیگری است را نمی پذیرد.

کاراته ورزش مقبول است. چون نباید صدمه جدی زد. پس حتی با وجود فدارسیون، قوه قضائیه می تواند ورزشکاران را مجازات کند چون فدراسیون زیر مجموعه قوه مجريه است .و قوه قضائیه مستقل .است.

با فرض اینکه اتفاق بیافتد، وهمه موازین رعایت شده باشد  زيان ديده دیگر نمی تواند هیچ شکایتی کند. پس ماده 59 از مصادیق علل موجه است. وپزشکی به دلیل  قول مشهورو اینکه تعهد پزشک را تعهد به نتیجه می دانستند. از جمع مواد نتیجه گرفتند ولی در بحث ورزش این بحث مطرح نیست.

گفتیم علل موجه وصف مجرمانه از زایل می کند. در ورزش هم ممکن است ورزشکاران با سوء نیت عمل کند اما اگر طبق موازین باشد عملش جرم نیست ومجازات نمی شود چون فاقد عنصر قانونی است. انجام عملیات ورزش در چارچوب قانون مجازاست. 

مربی موظف است سلامت وتوانایی ورزشکار را احراز کند وکاری که محول  می کند متناسب با عمل باشد. اگر عملیات ورزش همراه با خطا باشد جرم است. اما در عملی مثل بوکس اصلا غیر ورزشي است. درقبال جرم مجازات می شود.

برخی حوادث در ورزش غیر قابل پیش بینی است وقرار نیست كه کسی بميرد  بلکه قرار است  تنها  در چارچوب مقرر ات  باشد .مقررات ورزش گاه بین المللی وگاه بومي ومحلي  است. وکارشناسی نظر می دهد.

رضایت ورزشکاران مصدوم از ارکان رهایی مجرم از مسئولیت است البته رضایت به انجام عملیات ورزش در چارچوب مقررات  است.

-امر آمر قانونی

مطابق ماده 56قانون مجازات اعمالی که برای آنها مجازات مقرر شده است در موارد زیر جرم محسوب نمی شود.

1-در صورتی که ارتکاب عمل به امر آمر قانونی بوده وخلاف شرع هم نباشد.

اشخاص موجوددر این ماده:

«آمر»که امر قانونی دارد:در لغت کسی است  که دستور می دهد.واژه قانونی معنی اش این نیست که هر آمر قانونی می تواند بلکه این آمرین گروه کاملا خاص اند. تمام سازمانها نسبت ، به زیر مجموعه آمر قانونی اند اما این آمر علاوه بر اینکه آمر قانونی است باید «به موجب قانونی اجازه امری را داشته باشد که برای آن مجاازت تعیین شده است، پس تنها کسانی اند که اجازه دارند دستور ارتکاب جرم بدهند که شامل :

1-قضات.2-سایر مراجعی که اجازه صدور دستور ارتکاب جرم دارند. مثل  کمسیون ماده 100شهرداری.

وقتی آمر قانونی مشمول این ماده می شود که الزاما «امرش قانونی» باشد. یعنی امر قانونی آمر قانونی مشمول این ماده است. مفهوم مخالف ان اين است كه  اجرای امر غیر قانونی آمر قانونی جرم است. آمر فقط امر می کند. ولی مخاطب قانونگذار «مامور» است وقانون به مامور می گوید که درصورت اجرای دستور آمر قانونی باید امرش وخودش قانونی باشد.

اما «مامور»باید الزاما در سلسله مراتب آمر قانونی باشد تا عمل مجرمانه اش موجه شود. آمر مامور دوروی یک سکه اند ومامور باید زیر دست خود آمر باشد نه آمر دیگری.

مامور حق مراجعه به قانون راندارد ومخاطب قانونگذار در اینجا آمر قانونی است خودمامور نمی تواند مستقیما با قانون در طرف باشد. مامور خودش نمی تواند شخصا افراد در را دستگیر کند. مامور نمی تواند خودش قانون را استنباط وعمل کند.

 فرق امرآمرقانون با حکم قانون: مامور فقط در چارچوب اجازه آمر می تواند عملی انجام دهد. از سویی می گوید مامور نمی تواند امر آمر را رعایت نکند. از سوی دیگر مامور نباید دستور غیر قانونی آمررا انجام دهد.

اگر امر آمرقانونی بود و خودش هم قانونی بود می توان گفت: امرش خلاف شرع است ؟

هر لفظی که قانونی است تا زمانی که ابطال نشود عین شرع است مانند قصاص یا مخالف شرع نیست مانند تعزیرات کامپیوتری.

 ایا مامور می تواند خلاف شرع بودن را احراز کند؟

در این این صورت امور کشور مختل می شود. مامور صلاحیت ورود به منابع شرعی را ندارد.آمر هم همینطور. آمر به موجب مصوبه مجلس قانونی شده است، امرش هم همینطور قانونی شده است. اصل براین است مصوبه مجلس تا خلافش ثابت نشده مطابق قانون وشرع است.

پس خلاف شرع نبودن داخل در امر قانونی آمر قانونی است. نمی توان پیدا کرد آمر قانونی كه امرش قانونی ولی عملش خلاف شرع است. در این صورت شورای نگهبان را نادیده گرفته ایم. پس مامور صلاحیت بررسی مشروعیت امر قانونی را ندارد. آنچه شورای نگهبان تایید کرده عین شرع است یا مغایر شرع نیست مگر خلافش ثابت شود.

گاه آمرقانونی است  ولی امرش غیر قانونی است. تکلیف مامور؟

نظریه تابعیت محض: مامور موظف است دستور مقام بالاتر را بدون هر گونه مسیری اجرا کند+این فرض نه در نظام های حقوقی ونه درشرع سازگار نیست.

2-مامور موظف است در هر مورد مشروعیت وقانونی بودن یا غیر آن را احراز کند ودر صورتی مجاز است که آنرا موافق شرع تشخیص دهد، این نظریه با قواعد اجتماعی سازگارتر است ولی در عمل اشکالات زیادی دارد خصوصا در نیروهای مسلح که انضباط ودستور لازمه ی بقای آنها است.

3-نظریه بينابين :اگر امر آمر قانونی بطور بين آشکار مخالف قانون باشد مامور حق اجرا ندارد ودرصورت اجرا مجرم ومجازات خواهد شد. بر اساس این  نظریه ماده 57 قانون مجازات وضع شده است:

هرگاه به امر غیر قانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود، آمر ومامور به مجازات مقرر در قانون محکوم می شود از مامور صحبت کرده. (آمر قانونی+ امر قانونی)، آمر قانونی+ امر غیر قانونی+، وقتی از قالب امر قانونی وآمر قانونی خارج شویم هر اتفاقی ممکن است. آمر غیر قانونی +امر قانونی، آمر غیر قانونی+ امر غیر قانونی (آمر عالم+مامور عالم) (آمر عالم+مامور جاهل) (آمر جاهل+مامور عالم) (آمر جاهل+مامور جاهل) .

پس برای مجازات صرف اجرای دستور غیر قانونی کافی است در ماده فرض«آمر عالم+مامور عالم» است. میزان مجازات ها براساس معیارها متفاوت است. مجازات مقرر در قانون ،تابع مقررات دیگر است ولی به هر حال مجرم اند(آمر عالم+ مامور جاهل) با(آمر جاهل+مامور جاهل)مرتبط اند.

ماده 57درادامه مقرر ميدارد ولی ماموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول وبه تصور اینکه قانونی است اجرا کرده باشد فقط به پرداخت دیه ضمان مالی محکوم می شود.

جهل1-قابل قبول: باور صادقانه ی اشتباه، قبول کرده اشتباه کرده است  تابعي از مجموعه شرایط وعوامل است.

2- جهل غیر قابل قبول:نمی توان از او پذیرفت.چون باید می دانسته است .مسئولیت به میزان اقتداری برمی گردد که برمامور دارد. اگر اقتدار شدید باشد که اختیار سلب شده باشد مامور مباشراست و آمر  سبب اقوی ازمباشراست. اما اگر شدید نبوده هردو مجازات می شوند.

اگر مامور ادعا کرد اشتباه کرده وپذیرفتیم،بی گناه نیست بلکه فقط مجازات نمی شود.اگر آمر عالم باشد مجازات می شود.

شرایط اشتباه قابل قبول:

1-سن مامور2-اطلاعات مامور3-سابقه ی خدمت مامور4-میزان آشنایی به وضعیت آمر.

در حالت اشتباه قابل قبول مجازات نمی شود اما عمل ارتکابی مامور قطعا جرم است به همین دلیل دیه وضمان مالی می دهد.

1-آنچه از علل موجه است امر آمرقانونی است.

2-فرض خلاف پذیر:امر قانونی آمرقانونی مطابق شرع است.

3-تخلف از این معادله بر هر شکلی باشد جرم ارتکابی مامور ازعلل موجهه خارج مجازات می شود.

4-میزان مسئولیت مامور مختلف تابعي است از میزان آگاهی او به خلاف بودن ودر هر حال علم وآگاهی آمر به خلاف قانون بودن اورا هم در مظان مسئولیت قرار می دهد.

5-تعیین میزان مسئولیت ومجازات بر حسب معیارهایی است.

درصورتی که ارتکاب عمل برای اجرای قانون هم لازم باشد.

بند 2-ماده 56 نباید هیچ کدام از ساير موارد علل موجه  باشد. گرچه از نظر ساختاری شبیه آنها است ولی از شمول آنها خارج است. در دفاع هم جرم برای حفظ حق بود ولازم وضروری بود.

حکم قانون:

اجرای قانون اهم ،عمل غیرمجرمانه ای است. اجرای یک قانون مشروع، پس وقتی می گوید اهم یک مهم هم بوده جرمی انجام داده که مهم است اما برای قانون مهمتری بوده است. پس الزاما چیزی که حفظ می شود باید بهتر از چیزی باشد که فدا می شود.

شرایط:  

1-جرم ارتکابی کم اهمیت تر از جرم دیگر است.

2-این کار ضرورت داشته است.

در اضطرار جرم انجام می دهیم واضطرار وصف مجرمانه را زایل نمی کند واز علل موجهه نیست. اضطرار در مقابل این ماده است.

بازداشت جرم است واز مصادیق دفاع در مقابل کسی نیست واز سایر مصادیق هم نیست وجرم مشهود هم نیست. پس بازداشت در قصاص، قصاص اهم است از بازداشت. برای حفظ خون مقتول، مجازات وبازداشت قاتل قانون اهم است. از مصادیق بند 2 ماده 56.

Crime  Prevention، جلوگیری از وقوع جرم در صورتی که مصداق دفاع نباشد. در اینصورت هم ماده 2 شامل این می شود.

مثال: در دفاع در باب  مال قيودي وجود داشت. اگر عملی خفیف تر ازعملش انجام دهیم شامل  می شود. بند2 وضع شده، برای جبران کمبودهایی که در علل موجه است ولی متضمن نفع عمومی وعدالت واجرای قانون است.

ماده0 63: هرگاه مردی هم خود را در حال زنا با مردا جنبي .مشاهده کند وعلم به تمکین زن داشته باشد می تواند در همان حال آنان را به قتل برساند ودرصورتی که زن مکره باشد فقط مرد می تواند آن مرد رابه قتل برساند.

انتقاد زیادی مخصوصا از نظر منابع فقهی به آن وارد  شده است این عمل مطلقا دفاع نیست. چرا فقط مرد؟ زن هم می تواند. ولی با «ماده 226» علت اینکه ننوشته مرد می تواندچند زن داشته باشد وشاید آن یکی از آنها باشد. ماده می بایست می گفت: اگر مردی ناگهانی زنی را ببیند درست است ولی وقتی مطلع است دیگرصحنه ناگهانی وهیجان انگیز نیست. علی الاصول اجازه قتل دادن به افراد جامعه غلط است. پس مشاهده ناگهانی وهیجان ناشي از آن کنترل سلب می شود وقابل قبول است.

 اگر علم به تمکین زن  داشته باشد یعنی از قبل می  دانسته است  .مجازات شرعی وقانونی زمانی زن یا مرد غیر محصن  در صورت اثبات ومحاکمه 100ضربه شلاق است واجازه به کسی که می داند نداده اند.